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Contribuintes em São Paulo não têm conseguido anular, com base na Lei Complementar nº 160, de 2017, autuações por uso de créditos de ICMS obtidos por meio de benefícios fiscais irregulares. A norma, editada para o combate da chamada guerra fiscal, perdoou os incentivos oferecidos anteriormente sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Por ora, nem a esfera administrativa nem o Judiciário têm aplicado a lei complementar. No Tribunal de Impostos de Taxas (TIT) de São Paulo, a Câmara Superior continua mantendo autuações fiscais relativas a cancelamento (glosa) de créditos de ICMS. Em decisão proferida em janeiro, os juízes negaram pedido de uma empresa do setor de alimentos (processo nº 4095971-5).
De acordo com o auto de infração, a empresa teria tomado indevidamente cerca de R$ 2,7 milhões em créditos de ICMS, em um período de quatro meses em 2014, destacados na nota fiscal de transferência de mercadorias para o Mato Grosso do Sul.
"Aquilo que parecia estar resolvido com a Lei Complementar nº 160, na prática não está", diz o advogado Alessandro Borges, do Benício Advogados, que defendeu o contribuinte no TIT. Para ele, o fato de o Convênio ICMS nº 190, de 15 de dezembro de 2017, editado pelo Confaz, ter prorrogado os prazos para que os Estados cumpram as obrigações necessárias à remissão dos créditos decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, e alguns prazos ainda não terem sido finalizados, deve ter contribuído para a não aplicação da norma.
Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, ressalta que o caso julgado no TIT é muito peculiar, mas também considera que o fato de ainda existirem prazos para serem cumpridos faz com que os juízes ainda não apliquem a lei complementar. "Até que os prazos se esgotem, esses casos ficam num certo limbo, o que gera mais insegurança", afirma. De acordo com ela, é muito possível que esses casos acabem no Judiciário.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), por enquanto, também não tem mencionado a nova lei complementar em seus julgamentos. Em caso analisado no fim de janeiro (apelação nº 1001470-85.2015.8.26.0014), a 2ª Câmara de Direito Público, por maioria, decidiu sobrestar o caso até o julgamento de recurso (RE 628.075) que trata de guerra fiscal pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
A ação na Justiça paulista foi proposta por uma empresa autuada por usar benefício fiscal do Estado do Paraná. A companhia alegava que São Paulo não poderia cancelar créditos de ICMS destacados em notas fiscais idôneas. Ao analisar o caso, porém, o relator designado, desembargador Carlos Von Adamek, decidiu pelo sobrestamento com base na decisão do ministro Edson Fachin, relator do caso no STF, que determinou a suspensão de todos os processos sobre o tema.
"Instaurou-se uma espécie de limbo, no qual os contribuintes continuam a ter que arcar com o custo de garantias financeiras para débitos que juridicamente estão na iminência de serem anistiados", afirma o advogado Alessandro Borges, lembrando que nas execuções fiscais continua sendo necessário prestar garantias.
Apesar do sobrestamento ter sido determinado pelo ministro Fachin, o julgamento no Supremo, segundo Ana Carolina, deverá considerar que a decisão terá que valer até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 160, de 2017. "As regras foram alteradas", diz a advogada. Para os casos em andamento no Judiciário, afirma, poderá ser aplicada a norma. Para isso, ainda se deve aguardar esse processo de convalidação dos benefícios. "Só depois disso haverá mais segurança e estabilidade para sustentar com mais clareza que aquele benefício foi convalidado."
A expectativa, de acordo com Alessandro Borges, é que até o fim do semestre o Estado de São Paulo se posicione com relação à anistia do passado. "O fato é que a despeito da grande maioria dos Estados já ter atendido as exigências de publicação dos benefícios em diário oficial, bem como de registro e depósito dos mesmos perante o Confaz, unidades da federação como São Paulo continuam a colocar óbices para a anistia."
Em outros casos, porém, o TJ-SP decidiu pela aplicação do entendimento favorável aos contribuintes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo os ministros, o Fisco não pode glosar créditos com base em leis de incentivos fiscais que não tenham sido julgadas inconstitucionais pelo Supremo. Neles, também não é aplicada a Lei Complementar nº 160, de 2017.
Um dos casos foi julgado em fevereiro pela 6ª Câmara de Direito Público. Envolve uma empresa de alimentos que utilizou benefícios fiscais dos Estados do Paraná e Rio Grande do Sul (apelação nº 1000256-42.2017.8.26.0482).