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A Procuradoria-Geral da República (PGR) emitiu um parecer esta semana que causou inquietação no meio jurídico e empresarial. O órgão, ao se manifestar sobre o processo que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, defende que o Supremo Tribunal Federal (STF) aplique a decisão apenas para o futuro - o que impediria as empresas que já têm ações ajuizadas de recuperar o que pagaram a mais nos últimos anos.
O parecer endossa o pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), feito após o julgamento, realizado em março de 2017. Por meio de embargos de declaração, o órgão solicitou a chamada modulação dos efeitos da decisão, para que o entendimento seja aplicado somente a partir do julgamento do recurso - o que diminuiria o impacto aos cofres públicos, projetados em cerca de R$ 250 bilhões.
No documento, assinado no dia 4, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, afirma não ser possível modificar o conteúdo do julgamento por meio dos embargos, apesar de discordar "da orientação majoritariamente adotada" e de continuar convicta da legitimidade constitucional da inclusão do imposto na base das contribuições. Mas defende que haja a modulação.
Raquel Dodge enfatiza, no parecer, o impacto da decisão. "A tese fixada em repercussão geral - com eficácia vinculante e efeitos ultra partes - produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas", diz no documento.
Esse entendimento, se aceito pelos ministros do STF, pode provocar uma reviravolta no mercado, segundo advogados. Isso porque muitas empresas que têm decisões favoráveis para a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições passaram a utilizar os créditos que calculam ter direito.
Representante da Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos, empresa que é parte no processo, o advogado Fábio Martins de Andrade diz que o Ministério Público Federal está mudando a sua posição. No dia do julgamento, em março de 2017, recorda, o subprocurador José Bonifácio Borges de Andrada opinou pelo provimento do recurso dos contribuintes.
Ele entende não caber a modulação pretendida pela PGFN e agora endossada pela procuradora-geral. "O máximo que pode acontecer, pelo que se vê na jurisprudência, é uma modulação mais razoável, que respeite as ações ajuizadas e as defesas administrativas já apresentadas. Ou seja, quem discutiu tem o seu direito garantido e quem não discutiu não tem", pondera.
O advogado diz isso porque o pedido apresentado pela PGFN ao Supremo não separa os contribuintes que têm ações ajuizadas daqueles que não têm e, nesse caso, nenhum deles poderia receber de volta o que pagou a mais. Já no caso de os ministros decidirem por uma modulação "mais razoável", as empresas que até o julgamento dos embargos ingressarem com ações conseguirão recuperar o que pagaram a mais nos últimos anos.
Especialista na área tributária, Luís Alexandre Barbosa, do escritório LBMF, chama a atenção que os ministros do Supremo já decidiram que argumentos econômicos e financeiros não servem para justificar a modulação dos efeitos de decisões. Isso, segundo ele, ocorreu pelos menos duas vezes: uma no julgamento do RE 559.937, sobre desembaraço aduaneiro, e outra no do RE 596.177, que tratou de Funrural.
Para Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, modular para a decisão ter validade a partir do julgamento dos embargos seria uma mudança muito grande em relação ao que é feito hoje no STF e criaria uma rotina de "premiar a inconstitucionalidade". "O governo poderá fazer lei inconstitucional a torto e a direito."
Já Luis Augusto Gomes, advogado tributarista do Viseu Advogados, entende que o parecer da PGR endossa um entendimento equivocado da União Federal. Segundo ele, não houve alteração da jurisprudência do STF para justificar eventual modulação da decisão.